【裁判字號】 102,重上,606 【裁判日期】 1040408 【裁判案由】 撤銷信託登記等

【裁判字號】	102,重上,606
【裁判日期】	1040408
【裁判案由】	撤銷信託登記等
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第606號 上　訴　人　第一商業銀行股份有限公司 法定代理人　蔡慶年 訴訟代理人　陳柏廷律師 複 代 理人　李欣倫律師 被 上 訴人　瑞德精密工業股份有限公司 法定代理人　楊周振華 被 上 訴人　陳立志 訴訟代理人　南雪貞律師 複代理人　　董家均律師 上列當事人間撤銷信託登記等事件，上訴人對於中華民國102年7 月19日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第70號第一審判決提起 上訴，上訴人並就先位之訴為訴之變更，本院於104年3月25日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於(一)駁回上訴人後開第三項至第四項之訴部分；(二)撤銷 被上訴人瑞德精密工業股份有限公司與被上訴人陳立志就坐落臺 北市○○區○○段○○段○○○地號土地（面積九三八平方公尺 、權利範圍一００００分之二八五）及其上同地段建號二三六０ 建物即門牌臺北市○○○路○○○巷○弄○○號五樓房屋（面積 一一一點七二平方公尺、權利範圍全部）於民國一０一年四月二 十日所為之信託行為部分，暨訴訟費用部分均廢棄。 確認被上訴人瑞德精密工業股份有限公司與被上訴人陳立志間於 民國一０一年四月二十日就坐落臺北市○○區○○段○○段○○ ○地號土地（面積九三八平方公尺、權利範圍一００００分之二 八五）及其上同地段建號二三六０建物即門牌臺北市○○○路○ ○○巷○弄○○號五樓房屋（面積一一一點七二平方公尺、權利 範圍全部）所成立之信託契約之債權行為，及以臺北市松山地政 事務所於民國一０一年五月二十一日以信託為原因所為移轉所有 權之物權行為均無效。 確認被上訴人陳立志於被上訴人瑞德公司所有前項不動產於民國 一０一年五月十六日所設定最高限額抵押權所擔保新臺幣壹仟伍 佰萬元之債權不存在。 被上訴人陳立志應塗銷前項不動產於民國一０一年五月十六日之 最高限額抵押權設定登記。 第一、二審及變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人瑞德精密工業股份有限公司（下稱瑞德公司）經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條 第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同 一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之 紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次 解決紛爭。倘上訴人訴之變更為合法，其在第一審原訴之訴 訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之 裁判，因訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新 訴審判，而不得再就原訴為審理（最高法院71年臺上字第40 14號判例意旨參照）。經查：上訴人於原審先位聲明第1項 係：確認被上訴人瑞德公司與陳立志就坐落於臺北市○○區 ○○段○○段000地號土地（面積938平方公尺、權利範圍10 000分之285）及其上同地段2360建號建物（面積111.72平方 公尺，權利範圍全部，以下就土地及建物合稱系爭不動產） 於民國101年4月20日所為之信託關係不存在。嗣於本院變更 為：確認被上訴人瑞德公司與被上訴人陳立志於101年4月20 日就系爭不動產所成立之信託契約之債權行為，及以臺北市 松山地政事務所於101年5月21日以信託為原因所為移轉所有 權之物權行為均無效。上訴人上開變更之訴聲明之基礎事實 與原起訴聲明，有事實上之共通性與關聯性，原起訴聲明之 證據資料，於變更之訴聲明得繼續使用，自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於 被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上開規定及 說明意旨，上訴人變更之訴聲明部分與原起訴聲明間之基礎 事實，要屬同一，應予准許。 三、又上訴人於原審備位聲明第1項為：被上訴人瑞德公司與被 上訴人陳立志就系爭不動產於101年4月20日所為之信託行為 應予撤銷。嗣於本院修改備位聲明第1項為：被上訴人就系 爭不動產於101年4月20日所為信託之債權行為及物權行為應 予撤銷（見本院卷第173頁、第175頁），核屬補充法律上陳 述，並非訴之變更、追加，併此說明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： (一)被上訴人瑞德公司於88年3月19日邀同訴外人楊周振華、 謝素青、謝素日擔任連帶保證人，與上訴人簽訂借據及撥 款申請書兼借款憑證，向上訴人借款新臺幣（下同）7,22 0萬元，並將被上訴人瑞德公司系爭不動產於88年3月15日 設定第一順位最高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額 為1,900萬元。被上訴人瑞德公司已還款本金29,128,256. 46元，尚積欠本金43,071,743.54元。又被上訴人瑞德公 司於100年11月30日邀同訴外人楊周振華、謝素青、謝素 日為連帶保證人，與上訴人訂立綜合授信契約，約定總額 度為7,600萬元或等值外幣，以1,000萬元為透支額度，透 支期限自100年11月30日起至101年11月30日止，截至101 年5月14日止，被上訴人瑞德公司向上訴人透支9,99萬7,9 90元，逾期未清償，上訴人於101年5月18日以臺北興安郵 局391號存證信函向被上訴人瑞德公司為終止透支契約之 意思表示。另被上訴人瑞德公司於100年12月8日申請開發 進口遠期信用狀1筆，經上訴人墊款美金108,560元，又被 上訴人瑞德公司自101年1月2日起，陸續申請進口記帳（O /A）10筆，金額為美金694,970元，被上訴人瑞德公司於1 01年5月4日償還其中美金15,000元，尚積欠美金679,970 元。綜上，被上訴人瑞德公司共積欠上訴人本金53,069,7 33.54元及美金788,530元（不含利息、違約金）。 (二)詎被上訴人基於使被上訴人瑞德公司脫產之意，由被上訴 人瑞德公司以系爭不動產為標的，於101年4月20日與被上 訴人陳立志為第二順位最高限額抵押權設定契約，於同年 5月16日為設定登記予被上訴人陳立志（上開債權行為及 物權行為於下合稱「系爭抵押權」）；於同年4月20日與 被上訴人陳立志為信託契約，於同年5月21日，以上開信 託為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人陳立 志（上開債權行為及物權行為於下合稱「系爭信託」）。 上訴人就系爭不動產雖設有債權額1,900萬元之第一順位 最高限額抵押權，惟被上訴人瑞德公司積欠上訴人之金額 ，已超過第一順位抵押權擔保額度，故被上訴人瑞德公司 基於脫產之意圖，先後將系爭不動產設定系爭抵押權及系 爭信託予被上訴人陳立志，顯有害於上訴人之債權。 (三)爰依信託法第5條第1款、第2款、民法第87條第1項規定， 請求確認被上訴人間就系爭不動產所為之系爭信託之債權 行為、物權行為及系爭抵押權均無效，並依民法第242條 、第767條之規定，請求代位被上訴人瑞德公司訴請被上 訴人陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記、系爭抵 押權設定登記。若法院認先位之訴無理由，則備位依信託 法第6條規定，訴請撤銷系爭信託，並依民法第244條第1 項或第2項之規定，訴請撤銷系爭抵押權，並依民法第242 條、第767條之規定，請求代位被上訴人瑞德公司訴請被 上訴人陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記、系爭 抵押權設定登記等語。 二、被上訴人陳立志則以： (一)被上訴人瑞德公司因資金周轉需要，於100年10月25日簽 立借款契約書向被上訴人陳立志借貸500萬元，另為擔保 伊之債權，被上訴人瑞德公司同意提供系爭不動產設定第 二順位最高限額抵押權予被上訴人陳立志，經被上訴人陳 立志預扣3個月利息30萬元後，實際借款金額為470萬元， 被上訴人瑞德公司旋即簽發以富邦銀行民生分行為付款人 ，金額500萬元之支票（票號AU000 0000），及被上訴人 瑞德公司、訴外人楊周振華、謝素青共同簽發金額為500 萬元之本票（票號AU0000000）予被上訴人陳立志收執。 被上訴人瑞德公司再於100年11月8日簽訂借款契約書，向 伊借貸500萬元，連同前次借款共計借貸1,000萬元（就被 上訴人二次簽訂之借款契約，下合稱系爭借貸契約）。為 擔保債權，被上訴人瑞德公司另提供坐落臺北市○○區○ ○段○○段000○000地號土地持分及其上同地段1951建號 建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路000號3樓之6房屋 ），設定第二順位最高限額抵押權予伊。伊於101年1月9 日撥款200萬元，經預扣2.5個月利息10萬元，實際匯款金 額為190萬元，又於101年4月6日撥款300萬元。惟因第一 筆500萬元借貸期限3個月屆至未還，被上訴人瑞德公司應 給付續借3個月利息30萬元，第二筆200萬元借貸於101年4 月23日屆期，被上訴人瑞德公司續借3個月利息12萬元， 加上300萬元借款3個月利息18萬元，經扣款70萬元（10+3 0+12+18＝70），故實際匯款為230萬元予訴外人楊周振華 。被上訴人瑞德公司並依約簽發以富邦銀行民生分行為付 款人，金額200萬元之支票（支票到期日原為101年4月23 日，嗣無法清償而曾換票），及以被上訴人瑞德公司、訴 外人楊周振華及謝素青為共同發票人，金額為300萬元之 本票予伊。嗣被上訴人瑞德公司於101年5月15日發生系爭 借貸契約第4條加速條款(二)開立票據退票情事，被上訴人 瑞德公司對伊之債務視為全部到期，伊得逕辦理系爭信託 及系爭抵押權，因而於101年5月16日辦理擔保債權總金額 1,500萬元之系爭抵押權設定，及於101年5月21日辦理系 爭信託為原因之所有權移轉登記，均與系爭借貸契約之約 定相符。 (二)被上訴人間有系爭借貸契約及系爭信託與系爭抵押權關係 存在，並非通謀虛偽意思表示，系爭信託亦非通謀虛偽意 思表示而無信託法第5條第1款、第2款之情事，系爭抵押 權所擔保之債權存在而屬有償行為，伊亦無明知系爭信託 及系爭抵押權有害於上訴人之債權，並無撤銷原因，上訴 人依民法第244條第1項、第2項聲請法院撤銷系爭抵押權 及系爭信託登記，並依民法第242條代位被上訴人瑞德公 司依民法767條之規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記及 所有權移轉登記，均無理由等語，資為抗辯。 三、被上訴人瑞德公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 四、本件經原法院認就上訴人所提備位聲明第一及第二項有理由 ，而判決：(一)被上訴人就系爭不動產於101年4月20日所為之 信託行為應予撤銷。(二)被上訴人陳立志應將上開房地於民國 101年5月21日以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。而 駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，並為 訴之變更，聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢 棄部分，請求判決：先位聲明：1.確認被上訴人瑞德公司與 被上訴人陳立志於101年4月20日就系爭不動產所成立之信託 契約之債權行為，及以臺北市松山地政事務所於101年5月21 日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為均無效；2.被上 訴人陳立志應塗銷系爭不動產於101年5月21日以信託為登記 原因所為之所有權移轉登記；3.確認被上訴人陳立志於被上 訴人瑞德公司所有系爭不動產於101年5月16日所設定登記擔 保債權總金額1,500萬元之最高限額抵押債權不存在；被上 訴人應塗銷系爭不動產於1015月16日之最高限額抵押權設定 登記。備位聲明：1.被上訴人陳立志於被上訴人瑞德公司所 有系爭不動產於101年5月16日所為之最高限額抵押權設定行 為應予撤銷；2.被上訴人陳立志應塗銷系爭不動產於101年5 月16日之最高限額抵押權設定登記（被上訴人就其等敗訴部 分未上訴）。 五、兩造不爭執之事項： (一)被上訴人瑞德公司與上訴人於88年3月19日簽訂借據及撥 款申請書兼借款憑證，向上訴人借款7,220萬元，並於同 年月15日將被上訴人瑞德公司所有系爭不動產設定第一順 位最高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額為1,900萬 元，有撥款申請書兼借款憑證、他項權利證明書、土地建 築改良物抵押權設定契約書、綜合授信契約、土地登記謄 本等件影本附卷可稽（見原審卷(一)第26至45頁、第58至第 61頁、第65、66頁）。 (二)被上訴人瑞德公司於101年5月16日將系爭不動產設定系爭 最高限額抵押權予被上訴人陳立志，擔保債權總金額為1, 500萬元，有土地、建物登記謄本在卷足參（見原審卷(一) 第68、69頁）。 (三)被上訴人瑞德公司於101年5月21日以信託登記為原因，將 系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人陳立志，有土地、 建物登記謄本在卷足參（見原審卷(一)第68、69頁）。 (四)被上訴人瑞德公司共積欠上訴人53,069,733.54元及美金 788,530元（不含利息、違約金）。 六、兩造爭執事項： (一)系爭信託是否為通謀虛偽意思表示，有無信託法第5條第1 款、第2款規定之無效情形？上訴人依民法第242條規定， 代位被上訴人瑞德公司請求被上訴人陳立志塗銷系爭不動 產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？ (二)被上訴人間有否1,500萬元之最高限額抵押債權？系爭抵 押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人依民法第24 2條規定，代位被上訴人瑞德公司請求被上訴人陳立志塗 銷系爭抵押權有無理由？ (三)上訴人依信託法第6條規定撤銷系爭信託，有無理由？上 訴人依民法第242條之規定，代位被上訴人瑞德公司請求 被上訴人陳立志塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移 轉登記，有無理由？ (四)上訴人依民法第244條第1項或第2項規定，聲請撤銷系爭 抵押權設定登記，有無理由？上訴人依民法第242條規定 ，代位被上訴人瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權設定 登記，有無理由？ 七、本院得心證之理由及判斷： (一)系爭信託是否為通謀虛偽意思表示，有無信託法第5條第1 款、第2款規定之無效情形？上訴人依民法第242條規定， 代位被上訴人瑞德公司請求被上訴人陳立志塗銷系爭不動 產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？ 上訴人主張被上訴人瑞德公司與上訴人於88年3月19日簽 訂借據及撥款申請書兼借款憑證，向上訴人借款7,220萬 元，並於同年月15日將其所有系爭不動產設定第一順位最 高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額為1,900萬元。 惟被上訴人瑞德公司尚積欠上訴人53,069,733.54元及美 金788,530元（不含利息、違約金）未清償。詎為使被上 訴人瑞德公司脫產，被上訴人通謀虛偽訂立系爭信託或為 消極信託，有害上訴人之債權等語；被上訴人陳立志則抗 辯其與被上訴人瑞德公司有1,000萬元借貸契約存在，因 被上訴人瑞德公司發生退票情事而得由被上訴人陳立志自 行辦理設定系爭信託，並無通謀虛偽或消極信託情事云云 。經查： 1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀 為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真 意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意 人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意 思表示（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照） 。又依信託法第1條規定，稱信託者，謂委託人將財產 權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人 之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。 而所謂信託本旨或信託目的，為保全信託財產價值，並 謀求相當增值。因此受託人不特就信託財產承受權利人 之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管 理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人 ，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自 行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常 多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為 合法（最高法院79年度台上字第2757號判決同此見解） 。 2.被上訴人陳立志抗辯其與被上訴人瑞德公司分別於100 年10月25日、同年11月8日簽立借款契約書，並分別於 100年10月25日匯款470萬元、101年1月30日匯款190萬 元、101年4月6日匯款230萬元云云，依被上訴人陳立志 提出之100年10月25日借款契約書，其中第2條記載借款 期限係「自撥款日起至民國100年10月25日止，期限屆 滿之日，甲方（指被上訴人瑞德公司、訴外人楊周振華 ）應全數清償……」等語（見原審卷(一)第115頁），核 諸被上訴人陳立志提出之470萬元匯款單匯款日期為100 年10月25日（見原審卷(一)第120頁），即借款當日即為 還款日，實與常情有異，又100年11月8日所簽立之借款 契約書，於當日被上訴人瑞德公司並未借款，卻仍簽發 金額300萬元之本票（見原審卷(一)第146頁），上開借款 契約書是否真正，誠有疑義。 3.又上開470萬元匯款名義人為訴外人黃士銘，另190萬元 、230萬元二筆匯款則為轉帳交易，係訴外人周金生臨 櫃以其本人及被上訴人瑞德公司名義將款項轉存至訴外 人楊周振華帳戶等情，有第一商業銀行埔墘分行102年3 月13日一埔墘字第00020號函及所附存款單、大額通貨 存提通報單資料、第一商業銀行新生分行102年3月13日 一新生字第00007號函及所附存根聯、存取款憑條在卷 足憑（見原審卷(一)第162至164頁、第167至169頁），則 上開三筆款項匯款人為訴外人黃士銘、周金生，並非被 上訴人陳立志，且匯款原因多端，尚不足證被上訴人陳 立志與被上訴人瑞德公司間有上開借貸關係存在。 4.證人黃士銘固證述470萬元匯款係被上訴人陳立志請伊 幫忙，是被上訴人陳立志當天交給伊現金等語（見原審 卷(二)第4頁）；證人周金生證述190萬元、230元匯款係 因為訴外人楊周振華向我們抵押借貸，我們就匯款給他 ，這件事被上訴人陳立志負責與訴外人楊周振華接洽， 他說匯伊就匯，100年10月25日伊準備470萬元給陳立志 ，是被上訴人陳立志告訴伊被上訴人瑞德公司借500萬 元，要伊準備，伊以現金交付，地點不記點，470萬元 一部分是提領的，一部分是伊身上有等語（見原審卷(二) 第5頁），然而，依被上訴人陳立志提出之2份借款契約 書，貸與人均為被上訴人陳立志，衡之常情，為作借款 證明，匯款單應記載匯款人為被上訴人陳立志始符常理 ，惟上開三筆匯款均未以被上訴人陳立志名義匯款，且 其中230萬元匯款更係以被上訴人瑞德公司名義匯款給 訴外人楊周振華，實與被上訴人陳立志抗辯其與被上訴 人瑞德公司、訴外人楊周振華間有借貸關係不符，而就 如此記載緣由，證人周金生先證述230萬元匯款存款人 記載為被上訴人瑞德公司，係訴外人楊周振華親自要求 伊寫他們公司名稱等語，經上訴人訴訟代理人詢問稱訴 外人楊周振華係被上訴人陳立志接洽，為何係其親自要 求伊如此記載時，又改證稱時間久了，伊不記得，應該 是訴外人楊周振華告訴被上訴人陳立志，被上訴人陳立 志告訴伊等語（均見原審卷(二)第5頁反面），證詞反覆 不一，已難採信。又470萬元借款非屬小額，衡之常情 ，證人周金生應不可能以現金交付予被上訴人陳立志， 再由被上訴人陳立志以現金交付予證人黃士銘，且證人 周金生證述該筆款項一部分是提領，提領紀錄再補提等 詞（見原審卷(二)第5頁反面），然迄今，證人周金生均 未提出上開470萬元之來源證明，而被上訴人亦未舉證 以其實說，自難認證人黃士銘、周金生上開證詞係屬可 信。 5.至被上訴人陳立志提出被上訴人瑞德公司、訴外人楊周 振華分別或共同簽發之發票日100年10月25日、金額500 萬元之本票；發票日101年4月25日、金額500萬元之支 票，及發票日101年5月28日、金額200萬元支票；發票 日100年11月8日、金額300萬元本票（見原審卷(一)第121 、122、145、146頁），其中發票日100年10月25日及10 1年4月25日、金額均500萬元之支票、本票，票據金額 與被上訴人陳立志抗辯之借款金額470萬元不符，且發 票日101年4月25日之支票票號係AU0000000，與100年10 月25日本票其上記載為共同擔保之支票票號AU0000000 亦不相同。又發票日100年11月8日、金額300萬元本票 及101年5月28日、金額200萬元支票，與被上訴人陳立 志抗辯匯款日期101年1月30日、101年4月6日不同，且 票據金額與匯款金額亦不一致，況被上訴人陳立志抗辯 上開票據為借款之擔保，然如上述，被上訴人陳立志無 法證明與被上訴人瑞德公司、訴外人楊周振華間有借貸 關係，前開票據債權所擔保之借款債權並不存在，則被 上訴人不得主張之，是被上訴人陳立志抗辯委無可採。 6.綜上，被上訴人陳立志提出借款契約書、票據及證人黃 士銘、周金生之證詞均無法證明被上訴人陳立志對被上 訴人瑞德公司有借貸或票據債權，參以被上訴人陳立志 以被上訴人瑞德公司未返還借款為由，於101年5月16日 就系爭不動產設定第二順位抵押權，於101年5月21日為 信託登記，然迄至101年12月7日上訴人提起本件撤銷信 託登記事件時，被上訴人陳立志均未對被上訴人瑞德公 司為追償債務行為，則被上訴人陳立志抗辯其與被上訴 人瑞德公司間有上開借貸關係存在云云，自非可採。 7.被上訴人陳立志抗辯係因借貸關係而成立系爭信託契約 並為信託登記，惟如上，被上訴人陳立志與被上訴人瑞 德公司間並無前述借貸之原因關係存在，再參以系爭不 動產現由被上訴人瑞德公司法定代理人楊周振華之配偶 楊素青之姐謝素日居住使用，業經證人謝素日結證屬實 （見本院卷第115頁反面至第116頁），被上訴人陳立志 遲至本件起訴後之102年11月26日始催告其自系爭不動 產遷出並返還系爭不動產予被上訴人陳立志，有被上訴 人陳立志提出之存證信函及回執影本可稽（見本院卷第 122、123頁），顯見被上訴人陳立志並無積極管理信託 財產之行為，依上開說明，被上訴人陳立志與被上訴人 瑞德公司係通謀虛偽而為消極信託，違反公序良俗，自 屬無效，上訴人主張被上訴人陳立志與被上訴人瑞德公 司為脫產，通謀虛偽就系爭不動產成立信託契約及為信 託登記無效等語，應屬可信。是故，上訴人依民法第87 條第1項前段及信託法第5條第2款請求確認被上訴人陳 立志與被上訴人瑞德公司間就系爭不動產於101年4月20 日所為信託契約之債權行為，及以臺北市松山地政事務 所於101年5月21日以信託為原因所為移轉所有權之物權 行為均無效，自屬有據，應予准許。 8.又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明 文。查被上訴人瑞德公司向上訴人借款7,220萬元，嗣 共積欠53,069,733.54元及美金788,530元（不含利息、 違約金）未還，有撥款申請書兼借款憑證、他項權利證 明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、綜合授信契 約、土地登記謄本等件影本附卷可稽（見原審卷(一)第26 至45頁、第58至第61頁、第65、66頁），並為兩造所不 爭執，故上訴人對被上訴人有消費借貸返還請求權存在 ，而如上述，被上訴人陳立志與被上訴人瑞德公司間就 系爭不動產所為信託契約之債權行為及以信託為原因所 為移轉所有權之物權行為均無效，則上訴人為保全其對 被上訴人瑞德公司之債權請求權，代位被上訴人瑞德公 司行使塗銷登記請求權，請求被上訴人陳立志應將系爭 不動產於101年5月21日以信託為登記原因所為之所有權 移轉登記塗銷，亦屬有理由，應予准許。 (二)被上訴人間有否1,500萬元之最高限額抵押債權？系爭抵 押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人依民法第24 2條規定，代位被上訴人瑞德公司請求被上訴人陳立志塗 銷系爭抵押權有無理由？ 上訴人主張被上訴人間簽訂之借款契約書，係脫產行為手 段，所為抵押權設定登記乃為通謀虛偽意思表示，應屬無 效等語；被上訴人陳立志則抗辯被上訴人其等間確有金錢 借貸之債權關係存在，被上訴人陳立志依借款契約書為系 爭不動產抵押權登記自屬有據云云。經查：被上訴人瑞德 公司於101年5月16日將系爭不動產設定系爭最高限額抵押 權予被上訴人陳立志，擔保債權總金額為1,500萬元，固 有土地、建物登記謄本在卷足參（見原審卷(一)第68、69頁 ）。然如上述，被上訴人陳立志主張其與被上訴人瑞德公 司間有前述470萬元、190萬元、230萬元之借貸關係，尚 非可採，上訴人請求確認被上訴人間就系爭不動產所設定 最高限額抵押權1,500萬元所擔保之債權不存在，為有理 由，應予准許。又系爭最高限額抵押權擔保債權確定期日 為101年6月20日，如上述，被上訴人陳立志與被上訴人瑞 德公司間無上開借貸關係存在，而被上訴人陳立志復未提 出其他證據證明於系爭抵押權擔保債權確定期日前尚有其 他借貸關係存在，則系爭最高限額抵押權擔保之存續期間 內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性， 被上訴人瑞德公司自得請求塗銷系爭最高限額抵押權設定 登記，然被上訴人瑞德公司怠於行使該權利，而上訴人對 被上訴人瑞德公司有前述借貸返還請求權，則上訴人依民 法第242條及第767條請求被上訴人陳立志塗銷系爭抵押權 設定登記，亦屬有據，應予准許。 八、綜上所述，上訴人先位之訴主張被上訴人就系爭不動產所為 系爭信託債權行為及物權行為係通謀虛偽意思表示為無效， 而請求確認被上訴人就系爭不動產於101年4月20日所成立之 信託契約債權行為，及101年5月21日以信託為原因所為移轉 所有權之物權行為均無效，並依民法第242條及第767條第1 項規定，請求被上訴人陳立志塗銷以信託為原因所為所有權 移轉登記；暨主張被上訴人陳立志就系爭不動產設定最高限 額抵押權所擔保債權不存在，並依民法第242條及第767條第 1項規定，請求被上訴人陳立志塗銷該抵押權設定登記，均 為有理由，應予准許。原審就上訴人上開請求應予准許部分 其中確認被上訴人陳立志就系爭不動產設定最高限額抵押權 所擔保債權不存在，被上訴人陳立志應塗銷該抵押權設定登 記，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第3、4項所示。又上訴人請求被上訴人陳立志塗 銷系爭不動產於101年5月21日以信託為登記原因所為之所有 權移轉登記部分，上訴人以先、備位均為相同請求，此部分 聲明既屬相同，均屬先位信託債權及物權行為無效、備位信 託債權及物權行為應予撤銷之當然結果，而應予塗銷之，上 訴人以預備合併之訴而分別聲明，此部分既經原審判決准許 ，上訴人上訴請求廢棄該部分尚屬誤會，本院自無須再予廢 棄改判。至上訴人於本院變更聲明請求確認被上訴人就系爭 不動產於101年4月20日所成立之信託契約債權行為，及以臺 北市松山地政事務所於101年5月21日以信託為原因所為移轉 所有權之物權行為均無效，為有理由，應予准許。另上訴人 先位之訴既經認定有理由，則上訴人備位之訴即無庸審酌， 原審就上訴人備位之訴准許撤銷被上訴人就系爭不動產所為 信託行為，亦有未洽，自應予以廢棄。 九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴及變更之訴為有理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 民事第十四庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 蕭錫証 法 官 鄭佾瑩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。